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28 de Fevereiro de 2020

O Juiz Inquisidor em busca da verdade Real no Processo Penal

Endy Jonhson, Estudante de Direito
Publicado por Endy Jonhson
há 9 meses

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FACULDADE PARAÍSO DO CEARÁ – FAP

Curso de Direito

ENDY JONHSON GOMES DA SILVA

O JUIZ INQUISIDOR EM BUSCA DA VERDADE REAL NO PROCESSO PENAL

Juazeiro do Norte - CE

2018

ENDY JONHSON GOMES DA SILVA

O JUIZ INQUISIDOR EM BUSCA DA VERDADE REAL NO PROCESSO PENAL

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à conclusão do curso de bacharelado em Direito da Faculdade Paraíso do Ceará – FAP, para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. André Dantas

Juazeiro do Norte – CE

2018

ENDY JONHSON GOMES DA SILVA

O JUIZ INQUISIDOR EM BUSCA DA VERDADE REAL NO PROCESSO PENAL

Monografia apresentada como requisito parcial para conclusão de curso de graduação em Direito da Faculdade Paraíso – CE, para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Esp. André Dantas

Apresentado em: 28/06/2018

Nota: 9.8

BANCA EXAMINADORA

Prof. Esp. André Dantas de Oliveira

Profa. Michelle Thamyles Mello Abath

Prof. Luis José Tenório de Britto

JUAZEIRO DO NORTE- CE

2018

AGRADECIMENTOS

Primeiro agradeço a Deus, o Divino Espírito Santo, a minha Nossa Senhora de Fátima, ao Padrinho Cícero por mais uma vitória, a principal pessoa Rebecca Veldhuis que desde o início sempre me deu força pra continuar, que confiou e me motivou na minha jornada, a minha Tia Edvania e seu Marido Flávio Gago, assim como Daniel e Georgia, pessoas únicas e de bom coração que se disponibilizaram em meio a várias pessoas a serem meus fiadores acreditando no meu potencial, aos meus familiares, que mesmo distantes e ocupados com outras atribuições, acreditaram e confiaram na possibilidade de concretização do sonho não programado mas idealizado. Agradeço também aos amigos que foram sem dúvida, a fonte de descontração e crescimento pessoal no decorrer de minha vida acadêmica.

De forma especial, ao professor André Dantas pela orientação firme e segura, pela paciência e, sobretudo, pelo tempo de dedicação em ouvir, ponderar e conduzir.

Agradeço também àqueles, que por algum motivo debocharam e não acreditaram no meu esforço, deram-me ainda mais força para que, com mais afinco, pudesse transformar meu sonho em realidade.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais, a minha noiva Rebecca Veldhuis, aos meus irmãos, a minha Tia e o esposo dela, a Georgia e Daniel e meus amigos Tardely e sua esposa Natalia e, Lucas e enfim, a todos que comigo caminharam rumo a essa realização.

RESUMO

Essa monografia tem por objetivo principal analisar, no âmbito do Processo Penal, quem seria o Juiz inquisidor na busca da verdade real, bem como a inconstitucionalidade ou não do art. 156 do Código de Processo Penal alterado pela Lei nº 11.690, que entrou em vigor no dia 11 de agosto de 2008. Serão abordados aspectos do sistema jurisdicional nacional, mais precisamente quanto à possibilidade de o juiz produzir provas de ofício no processo penal, quais os sistemas processuais penais existentes e qual foi o sistema adotado pelo Brasil, além dos princípios processuais penais e, para finalizar, a produção de provas no contexto geral.

PALAVRAS-CHAVE: Código de Processo Penal. Sistemas Processuais Penais. Inconstitucionalidade. Projeto de Lei do Senado nº 156/2009.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 7

1 OS SISTEMAS PROCESSUAIS 9

1.1 Sistema Inquisitório 9

1.2 Sistema Acusatório 11

1.3 O Sistema Misto ou Francês 14

1.4 O Sistema Processual Brasileiro 16

1.5 Prova no Processo Penal: Conceito, Função e Ônus 18

2 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO PENAL 21

2.1 Princípio do Juiz Natural 21

2.2 Princípio da Busca da Verdade Real ou Verdade Processual 21

2.3 Princípio da Imparcialidade de Juiz 23

2.4 Princípio da Igualdade Processual das Partes 25

2.5 Princípio da Publicidade 26

2.6 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa 27

2.7 Princípio do Devido Processo Legal 30

2.8 Princípio das Motivações das Decisões Judiciais 31

3 A FIGURA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL 33

3.1 Análises dos Poderes Instrutórios dos Magistrados e da Inconstitucionalidade do art. 156 do Código de Processo Penal 36

3.2 O Juiz Inquisidor e a Produção de Provas na Busca da Verdade Real no Processo Penal 42

CONSIDERAÇÕES FINAIS 47

REFERÊNCIAS 50

INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso discorre sobre a possibilidade de produção de provas ex officio pelo juiz criminal à luz constitucional do sistema acusatório e também resgata o instituto da identidade física do juiz no processo penal, conferindo-lhe o valor que merece. Pois bem, será abordado, analisado e comparado os sistemas processuais acusatório, inquisitivo e o misto, assim como os princípios norteadores do devido processo legal, a conduta, postura do magistrado e as suas motivações nas decisões.

O juiz Inquisidor na busca da verdade real, prevista no artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal, trata-se de um auxílio na solução do caso concreto ou tipifica verdadeiramente a inconstitucionalidade mediante a violação do devido processo legal?

A figura do juiz inquisidor remonta a época histórica do império Romano, onde os poderes instrutórios do juiz estavam associados ao sistema inquisitório e à busca da verdade real a qualquer custo. Nesse contexto, o acusado não passava de um mero objeto de investigação. Atualmente, mediante uma visão moderna e positivista, é inadmissível, quando é traçado uma finalidade apenas punitiva, prevalecendo uma limitação aos diversos princípios constitucionais, com a justificativa de estar em busca da verdade real.

Neste trabalho é plausível o resgate do que venha a ser essa ideia de Juiz Inquisidor e demonstrar a sua presença no nosso ordenamento jurídico, sem, contudo deixar de fazer as devidas críticas a tal figura.

Os sistemas processuais vêm, no decorrer do tempo, sofrendo diversas mudanças, onde foram evoluindo de suas fases primitivas até as mais modernas. Com a Constituição Federal de 1988, adotou-se um regime democrático de direito no Brasil, dando ênfase inclusive no plano processual penal brasileiro. O regime democrático trouxe consigo o princípio da imparcialidade, verificando-se nesse ponto o problema: enquanto o sistema acusatório valoriza a imparcialidade do magistrado, o sistema inquisitivo o despreza.

Ademais, diante uma análise do sistema processual penal adotado no Brasil e do princípio da imparcialidade, intenta-se certificar se seria possível, após a Constituição Federal de 1988, a busca de provas contundentes pelo magistrado no processo penal, diante do apego ao dogma da verdade real, com a atribuição, por lei, de vastos poderes instrutórios ao magistrado, o que compromete a acusatoriedade do sistema e rompe a paridade de armas, em geral, em prejuízo do acusado.

Outrossim, pretende-se obter um posicionamento plausível sobre a constitucionalidade do artigo 156 do Código de Processo Penal que valida ao magistrado determinar de ofício, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, além de autorizar também, a produção antecipada de provas consideradas urgentes antes de iniciada a instrução penal.

Para tanto, necessário se afastar o julgador das atividades administrativas de investigação, pois tal sistemática, comum nos países que adotam os Juizados de Instrução, não se amolda bem ao escopo garantista do processo. Ao magistrado cabe, no curso da apuração prévia, a função de preservar direitos fundamentais, atuando, na persecução judicial, como estimulador do contraditório quanto às provas apresentadas, promovendo atividade instrutória supletiva, sempre que reste dúvida sobre elementos do material probatório colhido.

Nessa vertente, foram abordados os sistemas processuais penais, princípios constitucionais e do processo penal, voltados definitivamente à conjuntura do devido processo legal, e decisões que possuem posições a favor e contra postura tomada pelo magistrado.

Faz-se necessária a produção dessa pesquisa, tendo em vista a pertinência da moderna conjuntura da jurisdição penal, onde se percebe a incompatibilidade da previsão legal com o sistema processual penal adotado pelo nosso ordenamento jurídico, em que se deixa de lado a imparcialidade das partes e o respeito ao devido processo legal, ostentando a finalidade de aplicação punitiva.

Por fim, o objetivo geral é analisar os aspectos processuais e materiais voltados ao Juiz Inquisidor, tendo em vista sua atuação na gestão probatória processual penal em relação da busca da verdade real.

Ademais, buscar-se-á observar os princípios que regem o devido processo legal, como também apresentar os sistemas de persecução penal, com base na produção probatória, compreender a real competência e a aplicabilidade da figura do Juiz no devido processo legal penal.

1. OS SISTEMAS PROCESSUAIS

O presente capítulo explanará os sistemas processuais penais e trará a partir de posicionamentos doutrinários o poder instrutório do juiz, examinando as características do sistema acusatório no processo penal, com ênfase nas garantias constitucionais de processo.

A Constituição não prevê expressamente a garantia de um processo penal orientado pelo sistema acusatório. Contudo, não há dúvidas da sua consagração, a qual não decorre da “lei”, mas da interpretação sistemática da Constituição. Para tanto, basta considerar que o projeto democrático constitucional assegura a valorização do homem e do valor da dignidade da pessoa humana, pressupostos básicos do sistema acusatório. Recorde-se que, a transição do sistema inquisitório para o acusatório é, antes de tudo, uma transição de um sistema político autoritário para o modelo democrático. Logo, democracia e sistema acusatório compartilham uma mesma base epistemológica.

Faz-se necessário constar que o sistema acusatório predomina nos países que respeitam mais a liberdade individual e que possuem uma sólida base democrática. Porém, por outro lado, o sistema inquisitório predomina historicamente em países de maior repressão, caracterizado pelo autoritarismo ou totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em detrimento dos direitos individuais.

A principal função da estrutura processual, como aponta Geraldo Prado (2005, p. 42) em seu livro SISTEMA ACUSATÒRIO, é a de garantia de limitação contra o arbítrio estatal, adequar o processo penal à Constituição Federal, de sorte que o sistema processual penal estaria contido dentro do sistema judiciário, que por sua vez é espécie do sistema constitucional, que deriva do sistema político, ou seja, o estado deve zelar pela paz social, assim como a liberdade de seus cidadãos, conforme o princípio da isonomia, protegendo os inocentes e punindo os culpados.

1.1.Sistema Inquisitório

O sistema inquisitório tem como principal característica a acumulação das funções de acusar, defender e julgar nas mãos do juiz. Essa característica se dá pelo fato de o juiz poder iniciar a persecução penal, investigando o caso, valorando as provas e posteriormente chegando a um entendimento sobre o fato ocorrido, inexistindo à ampla defesa, nem o contraditório, predominando o segredo e o procedimento escrito, sendo possíveis amplos e irrestritos poderes de investigação aos órgãos judicantes. Assim, restando claro a falta de imparcialidade do juiz diante do caso, conforme preceitua Aury Lopes Júnior (2011, p. 57):

O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre o acusador e o acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem-se as atividades do juiz e acusador, e o acusado a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto da investigação.

Esse método inquisitivo nunca foi uma novidade espetacular, pois é possível encontrar antecedentes no Império Romano aperfeiçoando-se, a pretexto de evitar escândalos em torno dos fatos que se pretendia punir, coibir a propagação de condutas heréticas ou contestadoras do poder real e também com o argumento de desestimular a vingança privada, limitando o direito de acusação, onde se estabeleceu um procedimento de ofício, prevendo também uma investigação preliminar escrita, sigilosa e sem dar o devido respeito ao contraditório, com domínio absoluto da atividade julgadora, na perseguição da verdade material, em nome da qual por vezes o acusado era torturado a fim de obtenção da confissão.

O magistrado utiliza-se de qualquer meio necessário para punir o acusado. Assim, o réu fica à mercê do inquisidor para fazer o que for necessário para comprovar as alegações feitas em seu desfavor, inclusive, na época em que foi criado este modelo processual. Isso se dava em razão do sistema de prova coletada, adotada no modelo inquisitivo, onde cada prova era valorada com critérios anteriormente estabelecidos, tornando uma prova apta, por si só, para condenar o acusado.

Em consonância com o mencionado acima, Paulo Rangel (2010) e o Aury Lopes (2016) ressaltam que o juiz atua como parte, ou seja, investiga, dirige, acusa e julga, isto é, não existindo separação de funções dentro do sistema inquisitório, pois o mesmo que investiga é o que julga.

Assim, podemos apontar algumas características próprias do sistema inquisitivo conforme RANGEL, Paulo, (2003, p. 46):

a) As três funções (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só pessoa, iniciando o juiz, ex officio, a acusação, quebrando, assim, sua imparcialidade;

b) O processo é regido pelo sigilo, de forma secreta longe dos olhos do povo;

c) Não há o contraditório nem a ampla defesa, pois o acusado é mero objeto do processo e não sujeito de direitos, não se lhe conferindo nenhuma garantia;

d) O sistema de provas é o da prova tarifada ou prova legal, e, consequentemente, a confissão é a rainha das provas.

Nota-se, assim, que o sistema inquisitivo demonstra ser parcialmente incompatível com as garantias constitucionais que, necessariamente, devem existir dentro de um Estado Democrático de Direito. Portanto, deve ser banido das legislações modernas que desejem assegurar ao cidadão as mínimas garantias de respeito à dignidade da pessoa humana.

Quanto ao processo, o sistema inquisitório se divide em duas fases: a inquisição geral e a especial. Sendo a inquisição geral destinada a comprovar a autoria e materialidade e a inquisição especial destinada à condenação e ao castigo.

Portanto, no que se coaduna a Inquisição, não estão presentes os elementos da acusação e da publicidade, que caracterizam o devido processo legal. O juiz inquisidor atua de ofício e em segredo, assentando por escrito às declarações das testemunhas (cujos nomes são mantidos em sigilo, para que o réu não os descubra).

Afirma o professor Renato Brasileiro (2016) que o sistema inquisitorial é rigoroso, secreto, que adota ilimitadamente a tortura como meio de atingir o esclarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade do processo penal, não estando presente o contraditório, pois todas as funções predominantes de um devido processo legal estão reunidas nas mãos do juiz inquisidor, sendo o acusado considerado mero objeto do processo, e não sujeito de direitos.

Aury Lopes Jr. (2016) demonstra que o sistema inquisitório foi desacreditado principalmente por incidir em um erro psicológico ao crer que uma só pessoa pudesse exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar.

1.2. Sistema Acusatório

A origem do sistema acusatório nos direciona ao direito grego, o qual se desenvolveu referendado pela participação direta do povo no exercício da acusação e como julgador. O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá apenas exercer seu dever de sentenciar, garantido o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal.

Portanto, tratando-se do oposto ao sistema inquisitivo, o sistema acusatório apresenta-se com o ideal de garantir os direitos fundamentais individuais do ser humano. Não é admitido que o acusado seja mero objeto de prova no processo, e atribuindo funções peculiares a cada órgão, ou seja, a produção probatória investigatória incumbe a Autoridade Policial, acusação é atribuída ao Ministério Público; a defesa aos defensores; e a função de julgar tão somente do juiz.

Atualmente, o sistema acusatório apresenta as seguintes características, conforme OLIVEIRA, Eugênio Pacelli (2008, p. 09):

  1. Há separação entre as funções de acusar, julgar e defender, com três personagens distintos: autor, juiz e réu;
  2. O processo é regido pelo princípio da publicidade dos atos processuais, admitindo-se, como exceção, o sigilo na prática de determinados atos;
  3. Os princípios do contraditório e da ampla defesa informam todo o processo. O réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantias constitucionais que lhe são outorgadas;
  4. O sistema de provas adotado é do livre convencimento, ou seja, a sentença deve ser motivada com base nas provas carreadas para os autos. O juiz está livre na sua apreciação, porém não pode se afastar do que consta no processo;
  5. Imparcialidade do órgão julgador, pois o juiz está distante do conflito de interesses instaurado entre as partes, mantendo seu equilíbrio, porém dirigindo o processo adotando as providências necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

A principal característica do sistema acusatório é a separação das funções de acusar, julgar e defender em pessoas diferentes. Nesse sistema inexiste o juiz-inquisidor ou investigador, não ficando concentrados no magistrado os poderes de investigar e julgar o acusado. Há a ideia do juiz garantidor da legalidade investigatória.

Nesse âmbito, o Ministério Público é titular da ação penal, o juiz se restringe a julgar o caso de acordo com as provas a ele entregues. Isto posto, honrar-se pela imparcialidade do magistrado, prevalecendo seu equilíbrio por estar distante do conflito, somente adotando as providências necessárias.

É importante ressaltar outra diferença entre o sistema inquisitório e o acusatório, que é a publicidade. No tocante ao primeiro sistema, os atos processuais são realizados em sigilo para que não haja aberturas para questionamentos. Como o sistema inquisitivo é fundamentado na busca da verdade real, a publicidade poderia colocar em dúvida as decisões dos juízes.

Já no que se refere ao sistema acusatório é imperado pela publicidade dos atos processuais. Isto, “por um lado, decorre da necessidade da participação da sociedade na gestão das decisões judiciais e, por outro lado, possibilita ainda a fiscalização da atuação do Juiz e demais agentes responsáveis pela prestação da função jurisdicional” (PRADO apud FARIA, 2011, p. 27).

Afirma, Renato Brasileiro (2016, p. 45) sobre a publicidade:

[…] Funciona a publicidade, portanto, como pressuposto de validade não apenas dos atos processuais, mas também das próprias decisões que são tomadas pelo Poder Judiciário. Logo, são normas de direito processual aquelas que versam sobre a publicidade, cabendo à União legislar privativamente sobre o tema, ex vi do art. 22, inciso I, da Constituição Federal.

Analisando a ideia de garantismo penal, ao contrário do modelo inquisitório, os princípios do contraditório e da ampla defesa informam todo o processo. “O réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantias constitucionais que lhe são outorgadas” (RANGEL, 2011, p. 51). Ademais, Alexandre de Morais (2005, p.93) preceitua a ampla defesa e o contraditório da seguinte maneira:

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

Efetivamente, sobre o contraditório, ensina Fernando Capez (2010, p. 62-63) que:

[…] exprime a possibilidade, conferida aos contendores, de praticar todos os atos tendentes a influir no convencimento do juiz. Nessa ótica, assume especial relevo as fases da produção probatória e da valoração das provas. As partes tem o direito não apenas de produzir suas provas e de sustentar suas razões, mas também de vê-las seriamente apreciadas e valoradas pelo órgão jurisdicional.

Portanto, podemos dizer que o sistema acusatório é totalmente voltado a manter as garantias fundamentais individuais e “que respeita a proibição do ne procedat iudex ex officio, isto é, não cabe nunca ao juiz ideal imiscuir-se, sponte sua, na atividade de colheita (principalmente preliminar) de provas ou da de acusar” (GOMES apud FARIA, 2011, p. 28).

1.3 O Sistema Misto ou Francês

O sistema misto, ou Francês, iniciou-se na Revolução Francesa, quando ocorriam os movimentos político-sociais cujos ideais se espalharam pela Europa continental, através do Code d’Instruction Criminelle (Código de Napoleão) de 1808. Esse sistema era caracterizado por uma instrução preliminar, secreta e escrita, ou seja, inquisitorial, a cargo do juiz, com o intuito da produção de provas, e por uma fase acusatória em que se dá o julgamento, onde o réu se defende e juiz julga, estando presentes nesse momento a oralidade e a publicidade, aceitando-se a efetividade da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrente.

Assim, podemos apontar as características próprias do referido sistema NESTOR Távora (2017, p. 58):

  1. Investigação preliminar, a cargo da polícia judiciária;
  2. Instrução preparatória, patrocinada pelo juiz instrutor;
  3. Julgamento: só este último, contudo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
  4. Recurso: normalmente há o "recurso de cassação", no qual se impugnam apenas as questões de direito, mas também é possível o "recurso de apelação", no qual são impugnadas as questões de fato e de direito.

Nesse sistema processual, a jurisdição também se iniciaria na fase de investigação, sendo que, no Brasil a presidência continua com o magistrado assim como ocorre no sistema inquisitório. No entanto, a acusação criminal ficava a cargo de outro órgão Ministério Público, e não com o juiz, característica esta marcante do sistema acusatório. Exatamente por essas características, denominou-se, ao referido, de sistema misto, com aspetos essenciais dos modelos inquisitórios e acusatórios.

Na análise do sistema misto, citado por Renato Brasileiro (2017, p. 16), explica que:

É chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases distintas: a primeira fase é tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por isso, sem contraditório. Nesta, objetiva-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade e a oralidade.

Diante o fracasso da inquisição e a sucessiva adoção do modelo acusatório, o Estado prosseguia com a titularidade absoluta do poder de apenar, e não podia abandonar em mãos de particulares a função de persecução. Com o novo modelo, a acusação continua como monopólio estatal, mas realizada através de um terceiro distinto do juiz.

É lugar comum na doutrina processual penal, a classificação de “sistema misto”, com afirmação de que os sistemas puros seriam modelos históricos sem correspondência com os atuais. Ademais, a divisão do processo penal em duas fases (pré-processual e processual propriamente dita) possibilita o predomínio, em geral, da forma inquisitiva na fase preparatória e acusatória na fase processual, desenhando assim o caráter “misto”.

Quando o Código de Processo Penal entrou em vigor, permaneceu a perspectiva de que o sistema nele seria o sistema misto. A fase preliminar da persecução penal, materializada pelo inquérito policial, era inquisitorial. No entanto, uma vez iniciado o processo, tínhamos uma fase acusatória. Porém, com a chegada da Constituição Federal, que prevê de maneira explicita a fragmentação das funções de acusar, defender e julgar, estando garantido o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, adotou-se um sistema acusatório.

Aury Lopes (2016) defende ser sistema misto falacioso, uma vez que continua existindo a presença marcante do modelo inquisitório no sistema. Reafirmando, uma parte significativa da doutrina brasileira costuma referir-se ao modelo de sistema processual, no que se refere à definição da atuação do juiz criminal, como um sistema de natureza mista, isto é, com feições acusatórias e inquisitoriais.

Diante dessa vertente, salienta Aury Lopes (2016, p. 162), afirmando que:

A fraude reside no fato de que a prova é acolhida na inquisição do Inquérito, sendo trazida integralmente para dentro do processo e ao final, basta pelo discurso do julgador para imunizar a decisão. Esse discurso vem mascarado com as mais variadas formulas, do estilo: a prova do inquérito é corroborada pela prova judicializada: cotejando a prova policial com a judicialização, que, na verdade, está calcada nos elementos colhidos, está calcada nos elementos colhidos no segredo da inquisição. O processo acaba por converter-se em uma mera repetição ou encenação da primeira fase.

O exemplo mais fiel de aplicação do sistema misto é o denominado “Juizado de Instrução”, que verdadeiramente trata-se de uma fase persecutória preliminar, destinada a apuração das infrações penais, sob a presidência de um juiz. A função da polícia, neste caso, fica reduzida a prender os infratores e apontar os meios de prova, inclusive testemunhal, cabendo ao “Juiz Instrutor”, como presidente do procedimento, acolher todos os elementos probatórios a instruir a ação penal. Tal sistemática é adotada em diversos países da Europa, principalmente na França.

Avalia-se que a violação ao sistema acusatório se daria na medida da permissão ainda vigente no CPP, da intervenção judicial para a tutela de funções investigativas, que, como se sabe encontra-se a cargo de órgãos públicos específicos como o Ministério Público e a Polícia Judiciária.

Assim, entende-se que o sistema misto apesar de ser um avanço ao sistema inquisitivo não é o melhor sistema, pois ainda mantém o juiz na colheita de provas mesmo que na fase preliminar de acusação.

1.4 O Sistema Processual Brasileiro

Diante do que já fora abordado, analisa-se qual seria o sistema processual adotado, para posteriormente apontar se seria possível ou não a produção de prova ex officio pelo juiz no processo penal.

Apesar de o Código Processual Penal de 1941 ter sido feito sobre um ideal autoritário e com características inquisitivas, a Constituição Federal de 1988 veio acompanhada com o sistema acusatório, prestigiando a presunção de inocência, do devido processo legal, publicidade dos atos processuais, ampla defesa, contraditório, e outros institutos que direcionem a evolução de tal sistema. Entretanto estamos diante de uma tarefa árdua, quando temos uma seleção de princípios garantistas, viabilizando uma sociedade com um alto grau de liberdade e respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, exercendo de fato um estado democrático de direito.

Dessa forma, alguns doutrinadores trazem até um terceiro sistema, o sistema misto, para se referir ao modelo processual penal brasileiro. Esse sistema seria uma verdadeira mistura entre características do sistema acusatório e do sistema inquisitivo, sendo dividido em duas fases. A primeira fase com características inquisitivas e a segunda com características acusatórias. Em síntese, Paulo Rangel (2011, p. 52) esclarece essas fases da seguinte forma:

1ª) Instrução preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento é levado a cabo pelo juiz, que procede às investigações, colhendo as informações necessárias a fim de que se possa, posteriormente, realizar a acusação perante o tribunal competente.

2ª) Judicial: nesta fase, nasce a acusação propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação sendo feita por um órgão distinto do que irá julgar, em regra, o Ministério Público.

No entanto, a caracterização do sistema processual brasileiro como sendo misto não é aceito por alguns doutrinadores. Eugênio Pacelli (2013, p. 13) preleciona que:

No que se refere à fase investigativa, convém lembrar que a definição de um sistema processual há de limitar-se ao exame do processo, isto é, da atuação do juiz no curso do processo, E porque, decididamente, inquérito policial não é processo, misto não será o sistema processual, ao menos sob tal fundamentação.

Além disso, para outros doutrinadores, o sistema processual brasileiro é um sistema acusatório, mas que não se trata de um sistema puro existe ainda resquícios do sistema inquisitivo. Nesse sentido são os ensinamentos de Paulo Rangel (2011, p. 54-55):

Assim, nosso sistema acusatório hodierno não é puro e sua essência. Traz resquícios e ranços do sistema inquisitivo; porém, a Constituição deu grande avanço ao dar ao Ministério Público privatividade da ação penal pública. Em verdade, o problema maior do operador do direito é interpretar este sistema acusatório de acordo com a Constituição e não de acordo com a lei ordinária, pois, se esta estiver em desacordo com o ela estabelece, não haverá recepção, ou segundo alguns, estará revogada.

No processo penal, como se transcreve as garantias constitucionais que o moldam, agrega-se ao sistema acusatório. E esse é o entendimento de Aury Lopes (2016), que se posiciona e defende a inconstitucionalidade de todos os dispositivos do CPP que violem as regras desse sistema acusatório constitucional.

A codificação processual penal ainda é farta de dispositivos do sistema inquisitório. Ilustra-se com os artigos codificados: 127 o qual faculta ao juiz o sequestro de bens do acusado e o 242 que lhe permite decretar a busca e apreensão; 311 o qual lhe permite decretar a prisão preventiva; 209 que lhe autoriza ouvir outras testemunhas, além das arroladas pelas partes. Portanto, para Aury Lopes (2016), todos esses artigos permitem ao julgador atuar de ofício, ou seja, como acusador. Há, no entanto que se reconhecer o caráter inquisitório da execução penal, integrando aí a problemática e questionável inquisição na fase processual.

Nesse sentido, e de acordo com o posicionamento de Aury Lopes (2016) a respeito da inconstitucionalidade dos artigos acima referidos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no RHC de nº 23.945-RJ, Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 05/02/2009, como se transcreve a seguir:

Na espécie, ainda na fase de investigação preliminar, antes que fosse oferecida a denúncia, o juiz, por entender que a causa era complexa, iniciou a realização do interrogatório de alguns réus. O referido procedimento não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, o que torna nulo não apenas os atos decisórios, mas todo o processo. O juiz não pode realizar as funções do órgão acusatório ou de polícia judiciária, fazendo a gestão da prova, pois seria retornar ao sistema inquisitivo. Assim a turma, por maioria deu provimento ao recurso para declarar a nulidade de todo o processo não apenas dos atos decisórios, bem como dos atos praticados pelo juiz durante a fase das investigações preliminares, determinando que os interrogatórios por ele realizados nesse período sejam desentranhados dos autos, de forma que não influencie a opinio* delicti do órgão acusatório na propositura da nova denúncia.

É perceptível, que há contradições entre o procedimento previsto no CPP e o disciplinado em leis extravagantes, as quais, em análise, refletem as tensões ainda existentes entre postulados típicos de um processo inquisitivo e aqueles pertinentes ao modelo acusatório.

Interpretada a indagação e respeitada à opção “acusatória” da Carta Magna, que traz em seu artigo 129, VIII, são funções do Ministério Público, entre outras, requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais, na mesma linha de raciocínio, o artigo 13, inciso II, do Código de Processo Penal, reza que incumbe à autoridade policial efetuar as diligências requisitadas pelo Ministério Público, diante da real situação.

Em face ao exposto, verifica-se que o sistema processual brasileiro, por mais que a Constituição tenha adotado o sistema acusatório, ainda possui resquícios inquisitivos. Dessa forma, conclui-se em concordância com o ilustre doutrinador Paulo Rangel, que o sistema processual brasileiro é acusatório, mas que não é puro em sua essência.

1.5 Prova no Processo Penal: Conceito, Função e Ônus

O processo penal evidencia um procedimento regrado com a finalidade de uma reconstrução aproximada do determinado acontecimento. O processo é formado por meio de provas contundentes e plausíveis de legitimidade para que o magistrado obtenha conhecimento dos fatos e teses apresentadas, buscando, deste modo, a solução cabal para a situação ali exposta.

Como aponta COUTINHO (2015, p. 21):

[...]todo conhecimento é histórico e dialético. Histórico porque é sempre fruto de determinado momento de uma certa sociedade. Dialético porque, além de ser reflexo das condições materiais de seu tempo, atua sobre esta materialidade, alterando-a. Em outras palavras: todo saber é condicionado e condicionante.

Nessa mesma perspectiva, LOPES JR. (2016, p. 356) afirma que:

O processo penal, inserido na complexidade do ritual judiciário, busca fazer uma reconstrução (aproximativa) de um fato passado. Através – essencialmente – das provas, o processo pretende criar condições para que o juiz exerça sua atividade recognitiva, a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença.

As provas decorrem de informações, alegações, testemunhos, manifestações, declarações de fatos ocorridos que buscam elucidar hipóteses levantadas para a aplicação da norma jurídica. Desse modo, as provas são de extrema relevância no devido processo legal, para que por meio delas ocorra o convencimento do julgador, e qual posicionamento, melhor hipótese, ele venha a tomar, para a solução justa do conflito.

De fato, se faz necessário uma conceituação de prova no âmbito doutrinário, sob uma análise de seu significado. Conforme LIMA (2016, p. 573), “a palavra prova apresenta origem etimológica pariforme de probo (do latim probatio e probus) e traz a ideia de confirmação ou verificação”. Carnelutti (2001. p. 72-73), para melhor entendimento, afirma que “a prova, em sentido jurídico, é demonstrar a verdade formal dos fatos, mediante procedimentos exigidos por lei”. Nesse, raciocínio, LOPES JR (2016. p. 355.), define prova como, “os meios através dos quais se fará essa reconstrução do fato passado (crime)”.

É importante salientar, que para ser chamada de “prova”, no âmbito do processo penal é indispensável que passe pela apreciação do princípio do contraditório, observando algumas exceções, como as provas cautelares (quando há o risco do desaparecimento da prova pelo decurso do tempo), provas não repetíveis (quando não podem ser realizadas novamente) e as provas antecipadas (aquela realizada em momento diverso ao que prevê a legislação). Se não houver obediência ao princípio do contraditório, não poderá o juiz pronunciar seu entendimento sobre as mesmas.

A prova tem a finalidade de elevar e demonstrar a veracidade às teses levantadas pelas partes, ocorrendo a apreciação e, por conseguinte o julgamento, restando a procedência ou improcedência do pedido pleiteado. Nesse seguimento, CORDERO (2000 apud COUTINHO 2015) salienta que “cabe às partes formularem hipóteses e ao juiz acolher a mais provável, conforme a atividade probatória desenvolvida ao longo do processo.”.

O artigo 156 do Código de Processo Penal (CPP) determina em seu dispositivo, que o ônus de elaboração da prova pertence a quem faz a alegação, ou seja, cabe à acusação produzir provas cabíveis, a respeito de um delito para que seja instaurada a ação penal, e por outro lado, a defesa, perante o uso do contraditório e da ampla defesa, teria o ônus de provar causas excludentes de ilicitude, a título de exemplo.

2. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO PENAL

2.1. Princípio do Juiz Natural

Esse princípio está consubstanciado na garantia de que se possa saber, antes do fato típico, quem é o juiz que tem competência preestabelecida, conforme Artigo , inciso LIII, da Constituição Federal, garantindo a imparcialidade e impedindo a possibilidade de pressões políticas, jurídicas ou de qualquer outra natureza. Essa garantia afasta, ainda, a possibilidade da criação de Tribunais de exceção ou pós-fato, de acordo com o Artigo XXXVII da Carta Magna.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Renato Brasileiro (2016), afirma que tal princípio deve ser compreendido como o direito que cada cidadão tem de saber, previamente, a autoridade que irá processar e julgá-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico.

O princípio do Juiz natural ou princípio do juiz legal não é ofendido quando o magistrado fisicamente competente é substituído por outro de acordo com as regras legais, tal como acontece com as hipóteses de substituições legais e com os regimes de convocação de magistrados por órgãos de segunda instância ou de instância superior. A alteração da composição física deve ocorrer em compasso com a lei (juiz com competência atribuída por lei). Daí o entendimento do STF no sentido de que o julgamento por colegiado integrado, em sua maioria, por magistrados de primeiro grau convocados, não viola o princípio do juiz natural nem o duplo grau de jurisdição.

2.2. Princípio da Busca da Verdade Real ou Verdade Processual

Atualmente, a necessidade de divisão entre verdade formal e material deixou de existir, conforme afirma RENATO BRASILEIRO (2016, p. 48), “Já não há mais espaço para a dicotomia entre verdade formal, típica do processo civil, e verdade material, própria do processo penal”.

Vários anos predominou numa visão geral, o entendimento de que, na seara cível, se discute direitos disponíveis, vigente o princípio dispositivo, que dispõe, somente as partes leva ao processo o material probatório, à vista disso, restava ao magistrado se reservar a uma postura passiva, evitando agir na produção de provas. Na conclusão do processo, se houvesse dúvida dos fatos abordados, caberia ao magistrado julgar o litígio segundo a verdade formal, ou seja, apenas quando a relação material fosse inviável, duvidosa, nesse momento era admitido ao magistrado determinar a produção de provas ex officio, portanto à de se dizer que, no processo civil, predominava o denominado princípio da verdade formal.

Na seara do processual penal, em comparação ao sistema adotado pelo processo civil, o que efetivamente é discutido, refere-se à liberdade do acusado, direito indisponível, o magistrado seria favorecido de amplos poderes instrutórios, podendo determinar a produção de provas ex officio, sempre na busca da verdade material, nesse âmbito permanecia o entendimento, que no processo penal, vigorava o princípio da verdade material, também conhecido como princípio da verdade substancial ou real.

Vale ressaltar, que a descoberta da verdade, conquistada a qualquer preço, era a ideia indispensável e justificável, para a realização da pretensão punitiva do estado, ou seja, a aplicação de arbitrariedades e violações de direitos, transformando-se, assim, num valor mais louvável do que a própria proteção da liberdade individual.

O processo penal não admite conclusões inverídicas, portanto, o juiz conduz o seu julgamento na reconstrução da verdade real dos fatos avocados, mesmo havendo desinteresse das partes na colheita probatória, como forma de registrar um provimento jurisdicional mais próximo possível do ideal de justiça. Todavia, a eficiência judicial na produção probatória encontra forte resistência doutrinária em razão da organização constitucional desempenhada pela adoção do sistema acusatório, limitando a atuação do julgador, em que o magistrado fica reservado apenas ao julgamento da lide.

O princípio da verdade real ou "substancial", de acordo com o dispositivo adotado pelo artigo 566, Código de Processo Penal, também é conhecido em algumas doutrinas como princípio da livre-investigação da prova no interior do pedido.

Ao dispor sobre as provas ilícitas, a Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LVI) e o Código de Processo Penal (artigo 157) limitamos o alcance da verdade real ao prescrever que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos’: o legislador vedou as provas obtidas com violação à norma constitucional ou legal, ainda que elas retratem a “verdade real”“.

A definição da verdade é algo que atormenta o homem ao longo dos séculos, não havendo um conceito que possa traduzir com segurança o vocábulo. A palavra originária do latim veritate, aproxima-se de exatidão, conformidade com o real.

Busca-se a verdade real, identificada como verossimilhança, extraída de um processo disciplinado no devido procedimento penal, respeitando-se o contraditório, a ampla defesa, a paridade de armas produzida pelas as partes e conduzido por um magistrado imparcial.

O resultado almejado é a prolação de decisão que reproduza o convencimento do julgador, construído com equilíbrio e que se proporcione uma justa medida, seja por sentença condenatória ou absolutória.

Assimila Marcos Antonio Marques da Silva (2001, p.35).

A busca da verdade no processo penal deve ser feita com cautela, pois não se admite qualquer meio de prova, mas somente aqueles processualmente admitidos, ainda que desta limitação resulte um sacrifício à verdade material. Estes os princípios que orientam o direito penal e o processo penal, no estado Democrático de Direito.

Renato Brasileiro (2016) ressalta que essa busca da verdade real no processo penal está sujeita a algumas restrições, como a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5, LVI da CF); a impossibilidade de leitura dos documentos ou exibição de objetos em plenário do júri, se não tiverem juntados aos autos com antecedência mínima de 3 (três) dias uteis, dando-se ciência à outra parte (CPP, artigo 479); as limitações ao depoimento de testemunhas que tem ciência do fato em razão do exercício de profissão, oficio, função ou ministério (art. 207 CPP); o descabimento de revisão criminal contra sentença absolutória com trânsito em julgado (art. 621 CPP), ainda que surjam novas provas contra o acusado.

2.3. Princípio da Imparcialidade de Juiz

Imparcialidade tem como significado aquele que julga desapaixonadamente; justo, ou aquele que não sacrifica a sua opinião à própria conveniência, nem as de outrem.

Muito mais que a garantia da justiça, do juiz natural, trata-se de uma garantia constitucional, dessa forma se faz necessário que o magistrado seja dotado de imparcialidade, demonstrando uma garantia de justiça para as partes. A constituição prevê garantias aos juízes, como a vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos e inamovibilidade.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues (2016, p. 73), entendiam a imparcialidade como característica essencial do perfil do juiz consistente em não poder ter vínculos subjetivos com o processo de modo a lhe tirar o afastamento necessário para conduzi-lo com isenção. Trata-se de decorrência imediata da CF I 1988, que veda o juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII) e garante que o processo e a sentença sejam conduzidos pela autoridade competente (art. 5º, LIII), representando exigência indeclinável no Estado Democrático de Direito.

No devido processo legal, tanto o impedimento como a suspeição devem ser reconhecidos ex officio pelo juiz, distanciando-se arbitrariamente de oficiar no processo e encaminhando-o ao seu substituto legal. A Constituição Federal de 1988 concede ao magistrado as prerrogativas descritas no artigo 95, para que ele possa atuar com isenção, incluindo declarar-se suspeito ou impedido. De todo modo, caso não reconheça a situação de imparcialidade, o juiz interessado deve ser recusado, e os permissivos legais para tanto se encontram no artigo 254, onde estão descritas as hipóteses de suspeição, e no artigo 252, que vislumbra as hipóteses de impedimento, todas do Código de Processo Penal.

A imparcialidade deve ser dotada de honestidade, demonstrando que o magistrado deverá levar consigo os valores de sua formação, que acabam por justificar entendimentos distintos em relação a uma pluralidade de situações fáticas, o que não significa, a princípio, que seja parcial verdadeiramente, o ideal do juiz imparcial é de ser preparado de maneira honesta, prolatando decisões suficientemente motivadas.

Para Aury Lopes Junior (2016), a atividade probatória do julgador fere significativamente a sua imparcialidade, mediante a gestão da prova deve estar nas mãos das partes (mais especificamente, a carga probatória está inteiramente nas mãos do acusador), assegurando-se que o juiz não terá iniciativa probatória, mantendo-se assim suprapartes e preservando sua imparcialidade.

2.4. Princípio da Igualdade Processual das Partes

Esse princípio também é tratado como paridade de armas, consagrado no caput do artigo , inciso LIV, da Constituição Federal, em que demonstra o tratamento isonômico das partes no decorrer das fases processuais. Como consequência de um sistema acusatório, as partes envolvidas na lide devem estar em “PAR CONDITIO”, ou seja, as partes devem possuir igualdade de direitos, de deveres, ônus, enfim, obrigam-se a um equilíbrio processual, os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas desigualdades.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Conforme a garantia da paridade das armas no Processo Penal, igualando acusação e defesa, provoca e justifica outros princípios pertinentes, como é o caso do in dublo pro reo e favor rei. O primeiro, in dubio pro reo, decorre do princípio do estado de inocência onde se conclui que, para condenar o acusado, o juiz deverá obter a certeza de que o réu é o verdadeiro responsável pelo delito, caso contrário, resta apenas a dúvida, em outras palavras, ocorre a carência de certeza, para que se possa absorver o acusado. No segundo caso, o princípio do favor rei, quando houver o confronto entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, é preciso o juiz decidir em favor deste último, pois qualquer discrepância de entendimento entre os julgadores deverá prevalecer a liberdade do acusado.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 127, aponta como fundamental à função jurisdicional do Estado, o Ministério Público, e no artigo 133, a indispensabilidade do advogado à administração da justiça, efetivando uma garantia de igualdade, portanto, a defesa e a acusação serão formuladas por pessoas tecnicamente preparadas.

Nessa perspectiva, consiste na concessão de prazos iguais, do direito de contraditório e de ampla defesa, no poder do acusado atuar com os mesmos instrumentos garantidos à acusação, como por exemplo, o pleito de pedidos de busca e apreensão, bem como a admissibilidade de assistente de defesa, toda essa conjuntura possibilita uma real igualdade.

Portanto, devem as partes, integrantes do processo penal, ficarem no mesmo plano em consequência do princípio do contraditório, que somente se aperfeiçoará sob a vertente de uma igualdade substancial das partes, não meramente formal.

2.5. Princípio da Publicidade

Conforme a Lei Maior em seu artigo 5º, inciso LX, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem.” Nesse mesmo ponto de vista completa o artigo 93, inciso X, ao rezar que “a todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”

Renato Brasileiro (2016, p. 124) conceitua que o princípio da Publicidade, “garantia do acesso de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no curso do processo, revela uma clara postura democrática e tem como objetivo precípuo assegurar a transparência da atividade jurisdicional, oportunizando sua fiscalização não só pelas partes, como por toda a comunidade. Basta lembrar que, em regra, os processos secretos são típicos de estados autoritários”.

Essa garantia é crucial em um estado democrático, já que confere transparência a todos os atos jurisdicionais. Essa deve ser a regra no estado constitucional, pois assegura a qualquer pessoa, o direito de assistir às audiências e julgamentos, conferindo ainda, transparência acerca dos atos judiciários.

Assim podemos comprovar a classificação do Princípio da Publicidade conforme Nestor Távora e Rosmar Rodrigues (2017, p.83):

(1) quanto ao sigilo do conteúdo do ato processual:

(a) publicidade interna, relativa às partes, restrita ou específica: é aquela que reveste ato cujo conhecimento é privativo das partes ou de sujeitos processuais específicos. Como exemplos, temos: a publicidade mitigada na votação feita no âmbito do Tribunal do Júri, realizada em sala especial (art. 485, caput, do CPP- antiga "sala secreta"), amparada constitucionalmente pelo sigilo das votações estabelecido no art. , XXXVIII, b, da Constituição de 1988. Os casos de "segredo de justiça", tal como se vê da restrição criada com a Lei nº 12.015/2009, que prevê a tramitação sob segredo de justiça dos processos em que se apure crime contra a dignidade sexual (art. 234-B do Código Penal):

(b) publicidade externa, relativa ao público externo ou geral: é a regra. Trata-se da que não guarda restrição quanto ao conhecimento público e está preconizada no art. 93, IX, da Constituição Federal, eis que todos os atos do Poder Judiciário serão públicos, salvo exceções expressas;

(2) quanto à voluntariedade do conhecimento do ato:

(a) publicidade ativa: determinados atos do processo chegam ao conhecimento do público de forma involuntária;

(b) publicidade passiva: a iniciativa para conhecimento do ato processual é do público que vai ao seu encontro para tomar ciência do ato;

(3) quanto à acessibilidade do ato processual:

(a) publicidade imediata: ocorre quando a publicidade dos atos processuais este disponível a todos, indistintamente;

(b) publicidade media ta: é a que se dá quando só se tem como tomar ciência dos atos processuais pela imprensa (mass media), certidão, ou cópia (nesse sentido: Rogério Lauria Tucci e Renato Brasileiro Lima).

A publicidade dos atos judiciários respeita a concepção democrática do devido processo legal, ou seja, a possibilidade de acesso à administração da justiça, ao julgamento de questões atinentes à sociedade da qual todos fazem parte. A regra é a publicidade, que só virá encontrar limitação na Constituição Federal, quando houver interesse social e a defesa da intimidade o exigirem.

2.6. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão disciplinados no artigo , inciso LV, da Carta Magna, que explica Aury Lopes Jr. (2012, p. 239):

O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo protestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo.

As garantias do contraditório e da ampla defesa não se encontram expressas apenas na Constituição, mas também, na seara da internacionalização dos Direitos e garantias fundamentais, em Tratados e Convenções internacionais, como por exemplo, Pacto de São José da Costa Rica de 1969 e seu artigo 8º.

Na fase inicial do Devido Processo Penal, quando do chamamento do imputado à lide penal, tais princípios consubstanciam-se na necessidade de clareza, efetividade, integralidade, que deverá revestir o ato citatório, ou seja, o réu deve ser informado da maneira mais clara, explícita, simples, completa, viabilizando integralmente essa garantia. Caso ocorra diverso do esperado, poderá ocorrer nulidade absoluta do processo.

Essas garantias não podem ser provocadas apenas de maneira formal, elas devem ser amplamente exercitadas e postas no devido processo legal, pois o Juiz tem função fundamental no campo da garantia efetiva do contraditório e da ampla defesa, reafirmando, Par conditio, que consiste na apreciação da exigência de que assegure às partes a igualdade de forças no processo penal, ressaltando ainda o artigo 261, do código de Processo Penal, dispondo que nenhum acusado ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Ainda sob o contraditório, também deriva o direito à participação, pois se trata da possibilidade de a parte oferecer manifestação ou contrariedade ao que foi pleiteado pela parte adversa.

No princípio do contraditório entendia-se que, quanto à reação, bastava que a mesma fosse possibilitada, instigada, ou seja, tratava-se de reação possível, onde não se tinha uma real participação da parte adversa. No entanto, a mudança de concepção sobre o princípio da isonomia, com a superação da mera igualdade formal e a busca de uma igualdade substancial, materializou a necessidade de se igualar os desiguais, reproduzindo também no âmbito do princípio do contraditório. O contraditório deixou de ser visto como uma mera possibilidade de participação de desiguais para se transformar em uma garantia isonômica, ou seja, denominando o contraditório efetivo e equilibrado.

No tocante ao direito do contraditório ser obrigatório na fase processual, afirma Aury Lopes Junior (2017, p 26),

Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a observância do contraditório só é obrigatória, no processo penal, na fase processual, e não na fase investigatória. Isso porque o dispositivo do art. , LV, da Carta Magna, faz menção à observância do contraditório em processo judicial ou administrativo. Logo, considerando-se que o inquérito policial é tido como um procedimento administrativo destinado à colheita de elementos de informação quanto à existência do crime e quanto à autoria ou participação, não há falar em observância do contraditório na fase preliminar de investigações.

A ampla defesa, que privilegia também o acusado, certifica o interesse geral de um processo justo, porém seu exercício só é possível, conforme dois elementos que integra o contraditório, ou seja, o direito à informação, e a possibilidade de reação.

Explica Renato Brasileiro (2016, p. 29) que apesar das duas garantias, contraditório e ampla defesa, caminharem juntas, não ocorre a possibilidade de confundi-las:

Apesar da influência recíproca entre o direito de defesa e o contraditório, os dois não se confundem. Com efeito, por força do princípio do devido processo legal, o processo penal exige partes em posições antagônicas, uma delas obrigatoriamente em posição de defesa (ampla defesa), havendo a necessidade de que cada uma tenha o direito de se contrapor aos atos e termos da parte contrária (contraditório). Como se vê, a defesa e o contraditório são manifestações simultâneas, intimamente ligadas pelo processo, sem que daí se possa concluir que uma derive da outra.

Portanto, o contraditório diz respeito a ambas as partes, ou seja, deixar de comunicar um determinado ato ao membro de acusação, impedindo-lhe de se manifestar sobre determinada prova ou alegação imposta pela defesa, ao mesmo tempo em que a ampla defesa refere-se especificamente ao réu.

A Constituição Federal assegura aos litigantes, seja em processos judiciais ou administrativos, a possibilidade da sua proteção, abarcando o direito à defesa técnica seja ela processual ou especifica, e a autodefesa material ou genérica.

Na defesa Técnica assinala Renato Brasileiro (2016, p. 30), que será exercida por profissional da advocacia, legalmente cadastrado a Ordem dos advogados Brasileiros – OAB, mediante capacidade postulatória, seja ele advogado constituído, nomeado, ou defensor público, pois a Lei Maior apresenta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva, demonstrando que não há possibilidades que alguém seja processado sem que possua um defensor.

Na autodefesa será exercida pelo próprio acusado, em momentos necessários do processo, como o direito de audiência, direito de presença e o direito de postular pessoalmente. Caso ocorra alguma ofensa ao direito do acusado de exercer sua própria defesa, é causa de nulidade absoluta por violação à ampla defesa.

2.7. Princípio do Devido Processo Legal

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu Artigo 8º, já previa uma garantia fundamental relacionada com o processo justo.

A Carta Magna consagra o princípio, ainda que de uma forma indeterminada, de onde emanam vários outros, em seu artigo , inciso LIV, solidifica que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal, dessa maneira, no momento em que o ilícito penal é cometido, já deve haver uma lei que regulamente o procedimento para a sua devida apuração. Entretanto, por se tratar de matéria de ordem pública, não é autorizado as partes optarem por procedimentos diversos daqueles já previstos em lei.

O devido processo legal é o estabelecido em lei, devendo traduzir-se em sinônimo de garantia, atendendo assim aos ditames constitucionais, dessa forma, concretiza o processo tipificado, sem a supressão ou desvirtuamento de atos essenciais.

No tocante a aplicação da sanção penal, é necessário percorrer e obedecer o procedimento regular, perante autoridade competente, tendo por alicerce provas validamente colhidas, respeitando o contraditório e a ampla defesa.

Conforme Nestor Távora e Rosmar Rodrigues (2017, p. 88), afirmam que o “devido processo legal deve ser analisado em duas perspectivas: a primeira, processual, que assegura a tutela de bens jurídicos por meios do devido procedimento (procedural due process); a segunda, material, reclama, no campo da aplicação e elaboração normativa, uma atuação substancialmente adequada, correta, razoável (substantive due process of law).”

O devido processo penal constitucional busca, então, realizar uma justiça penal submetida à exigência de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve atentar, sempre, para a desigualdade material que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, em que o Estado ocupa posição de proeminência, respondendo pelas funções investigatórias e acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição, sobre a qual exerce o monopólio.

Dessa forma, o processo deve obter um instrumento adequado para a sua aplicação efetivando consequentemente a sua garantia, contra os excessos do estado, que é abordado como ferramenta de implementação da Constituição Federal, como garantia suprema do Jus Libertatis.

2.8. Princípio das Motivações das Decisões Judiciais

Esse princípio constitucional era tratado de forma bem detalhada, a motivação das decisões verificava apenas a analise processual, ou seja, que só interessava às partes daquela lide, como forma de conhecimento da fundamentação para o exercício do duplo grau de jurisdição e, para permitir o reexame pelos Tribunais Superiores.

Atualmente, a motivação das decisões foi elevada a uma garantia política e jurisdicional, como consagra expressamente no artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, que demonstra o alcance as decisões judiciais de qualquer natureza, asseverando que o juiz é livre para decidir, desde que o faça de forma motivada, sob pena de nulidade insanável, ou seja, trata-se de autêntica garantia fundamental, decorrendo da fundamentação da decisão judicial, o alicerce necessário para a segurança jurídica do caso submetido ao judiciário.

Motivação das decisões judiciais (art. 93, IX e X, CF).

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

Ao analisar as provas do processo o magistrado deverá estabelecer um juízo de valor crítico e racional, buscando impedir excessivas generalizações, devaneios e displicência. Nesse exercício valorativo, juízos arbitrários são inaceitáveis. Desse modo, o juiz goza de extensa liberdade na eficiência de valoração das provas, desde que o faça motivadamente, fundamentando as razões da formação de seu convencimento, tornando-as capazes de convencer também as partes, caso contrário, possam estas vir a ser confrontadas. Por isso refere-se ao livre convencimento do juiz como sendo motivado. De acordo com a posição de Tourinho Filho (2012, p. 272),

[...] de modo geral, admitem-se todos os meios de prova. O juiz pode desprezar a palavra de duas testemunhas e proferir sua decisão com base no depoimento de uma só. Inteira liberdade o tem na valoração das provas. Não pode julgar de acordo com conhecimentos que possa ter extra autos. Se o juiz tiver conhecimento da existência de algum elemento ou circunstância relevante para o esclarecimento da verdade, deve ordenar que se carreiem para os autos as provas que se fizerem necessárias.

Quanto à motivação, há de se ter em mente que, no tocante as decisões das quais resultem, de alguma forma, limitações aos direitos fundamentais, será por meio da fundamentação da decisão judicial que se poderá aduzir quais os motivos de fato e de direito levados em consideração pelo magistrado para a formação de seu convencimento, permitindo ao cidadão, ora parte do processo, o direito de impugnar o ato compreensível de inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Esse princípio decorre de outras garantias, tais como a da cláusula do devido processo legal que, no que lhe diz respeito, também acolhe outros direitos fundamentais pertinentes tanto no âmbito procedimental quanto na esfera material.

Afirma, ainda, Távora e Rodrigues (2017) “Existe uma relação entre a obrigatoriedade de motivação das decisões e o sistema do livre convencimento do juiz, adotada pelo art. 155, caput, do CPP”. Deste modo, a fundamentação, no processo penal, deve se apoiar nos elementos produzidos perante o contraditório judicial, "ressalvando-se desta exigência tão somente as provas cautelares, realizadas antecipadamente e não sujeitas à repetição.”

Inobstante, percebe-se que o juiz procede à apreciação das provas no devido processo legal, conforme os critérios do sistema adotado em certo ordenamento jurídico seja em qualquer dos sistemas de apreciação da prova abordado busca-se um controle sobre a atividade judicante. Do mais, a livre convicção do juiz, encontra limites na própria lei, ou seja, o juiz aprecia livremente a prova enquanto válida, não podendo ignorar as restrições expressamente determinadas pelo legislador.

3. A FIGURA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL

Ao magistrado, compete apenas a preocupação quanto ao julgamento da lide, mantendo a paridade de armas entre as partes e, por conseguinte, permanecendo imparcial. Colocando de fronte da racionalidade a Constituição Federal, percebe-se que o mesmo não pode e nem deve partir espontaneamente para colheita de provas, uma vez que se trata de atribuição exclusiva da polícia judiciária.

Apesar de o Brasil ter adotado o sistema acusatório, podemos encontrar no Código de Processo Penal, resquícios do sistema inquisitivo no atual âmbito da persecução penal brasileira.

A lei 11.690/2008 trouxe plausíveis alterações ao Código de Processo Penal, porém ocorreu um alargamento das prerrogativas e poderes do magistrado à frente do processo penal, podendo, inclusive, de ofício, intervir no curso das investigações, antes de instaurada a ação penal.

Apesar de o Brasil ter adotado o sistema acusatório, e implantado pela lei 11.690/08, o novo art. 156, inciso I, há um manifesto conflito entre o sistema vigente e o novo dispositivo, pois este autoriza o juiz de ofício “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, atentando-se a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”, trazendo assim, a figura do juiz inquisidor.

Partindo desse pressuposto, a Constituição é instrumento crucial de efetivação da democracia por intermédio da observância, sobretudo, do princípio da dignidade da pessoa humana e da isonomia, uma vez que evite tratar o indivíduo a partir de uma “anomalia” inerente ao devido processo legal, e passa a aceitá-lo como um ser dotado de direitos independente da sua condição humana. Por tanto, é inescusável que se desvincule o processo penal de uma extensão de poder e o associe à democratização, ou seja, um espaço em que as partes desenvolvam seus argumentos e provas, facilitando que o juiz exerça a jurisdição de maneira imparcial, dessa forma o poder de punir do Estado é regrado e não permite a arbitrariedade estatal.

O grande problema abordado por alguns dos autores, como Jorge Figueiredo Dias e Antônio Magalhães Gomes Filho, apesar de criticarem o sistema inquisitório, aceitam a continuidade da busca pela verdade real no processo penal brasileiro, desconsiderando que isso remonta ao discurso primitivo do processo inquisitivo. Nesse sentido, KHALED JR. (2013. p. 154.), assevera que “mesmo que a verdade correspondente pareça maquiada com alegorias de ‘relativa’ ou ‘aproximada’ nos autores que admitem sua busca pelo juiz, ela permanece legitimando a deformação inquisitória do processo contemporâneo”.

A busca por uma verdade real é legitimadora da iniciativa probatória do magistrado tanto no processo inquisitório, quanto no Brasil, que na realidade predomina o sistema acusatório. Desse modo, na linha de Jacinto Coutinho, Aury Lopes Jr. e Salah Khaled Jr. o processo penal brasileiro é (neo) inquisitório, sendo, portanto, contrário aos preceitos do Estado Democrático de Direito que a Carta Magna admite que sejamos. Tal raciocínio encontra respaldo nas afirmações de KHALED JR (2013) de que “a definição do sistema processual é analisada a partir da gestão da prova, e o Brasil tem total tradição inquisitorial”.

No sistema acusatório, é perceptível que há uma verdadeira obediência a formalidade, pois o que importa é a regra, ocorrendo uma incoerência, quanto a fatos que fujam da formalidade, e isso faz com que esse sistema seja neutro, visto que observa formalidades e não permite ao magistrado reconhecer provas que foram obtidas fora do ritual primordial. Contudo, no sistema inquisitório, como já fora abordado no primeiro capítulo do presente trabalho, a prova é tudo aquilo que revela o que supostamente aconteceu e deve ser levado aos autos de qualquer forma; independentemente à existência de regras, as mesmas podem ser ludibriadas para que a verdade real seja alcançada a todo custo.

Um processo acusatório brasileiro, que deveria seguir conforme a Lei Maior, seguindo a tecnicidade que lhe é imposto para evitar abusos, não significa que a verdade não é importante ou desconsiderada, porém, como revela KHALED JR. (2013. p. 159.), “ela não ocupa um lugar hegemônico no sistema, o que permite afastar a característica patológica resultante de sua elevação a cânone no processo inquisitório, enfatizando seu caráter de contenção regrada do poder punitivo”.

Para LOPES JR. (2010. p. 73), os dispositivos que revelam a ganância pela verdade real, como o art. 156, I e II do CPP:

Externam a adoção do princípio inquisitivo, que funda um sistema inquisitório, pois representam uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialética do processo. Como decorrência, fulminam a principal garantia da jurisdição, que é a imparcialidade do julgador. Está desenhado um processo inquisitório.

Essa ganância pela verdade real, fundamentada no Código de Processo Penal é tão perceptível que se torna possível apreciar as arbitrariedades gritantes cometidas pelos julgadores quando, por exemplo, nos crimes de ação pública, o juiz tenha o arbítrio de proferir sentença condenatória mesmo que o Ministério Público tenha pedido a absolvição do acusado, também quando ocorre a possibilidade de o magistrado reconhecer agravantes sem que o órgão acusador tenha suscitado. Em posição correta, LOPES JR (2010) afirma que os artigos 5º, 127, 156, 209, 234, 311, etc., são inconstitucionais, uma vez que violam o sistema acusatório constitucional.

KHALED JR. (2013. p. 165.), assevera que:

[...] é preciso fazer uma clara opção entre um processo acusatório e democrático, fundado na dignidade da pessoa humana – e, logo, na presunção de inocência – e um processo de inspiração inquisitória, fundado na lógica de persecução do inimigo. Em um processo o juiz ingressa predisposto a absolver, ciente de que a posição que lhe cabe é receptiva e que é a acusação que deve derrubar a presunção de inocência; em outro processo, o juiz entra movido por insaciável ambição de verdade e pratica ato de parte, o que só pode expressar um irrefreável desejo de condenação.

É evidente que o artigo 156 do Código de Processo Penal assegura práticas atribuídas pelo juiz, alegando que a busca pela verdade se faz necessária, para a melhor aplicação das leis, evitando, por sua vez, falhas judiciais suscetíveis a prejudicar o indivíduo.

Tais doutrinadores, como Fernando Capez e Aury Lopes Júnior, entendem que o sistema processual brasileiro é misto, por ser usado o Código de Processo Penal como uma ferramenta de persecução ao inimigo e devendo respeitar as regras determinadas pela Carta Magna, no entanto, deve-se atender à corrente, que trata o processo penal brasileiro, como acusatório, em todas as suas fases, visando a Constituição de um país a fonte originária das demais leis, obviamente vindo a ser respeitada em todas as suas formas e tudo que lhe for contrário necessitará ser repensado de forma a garantir os direitos de todos os cidadãos. Ou seja, toda norma infraconstitucional, como o Código de Processo Penal, não pode afrontar contra a divisão de funções, a imparcialidade do julgador e à presunção de inocência.

3.1 Análises dos Poderes Instrutórios dos Magistrados e da Inconstitucionalidade do art. 156 do Código de Processo Penal

A presente análise tem por objetivo examinar a constitucionalidade do inciso I do artigo 156 do Código de Processo Penal, sobrevém da redação anterior à Lei nº 11.690/2008, que entrou em vigor no dia 11 de agosto de 2008, lei esta que inseriu o inciso I ao presente artigo, e a opinião dos autores referente aos poderes instrutórios do juiz, no âmbito do sistema jurídico nacional, que transformou dispositivos relativos à prova, especificamente no que tange o artigo 156 do CPP, que geralmente apresentou problemas, quanto a sua interpretação, especificadamente para aqueles comprometidos com o sistema acusatório constitucional.

Art. 156 A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: [Redação dada pela Lei nº 11.690, de 09/06/2008]

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de

provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; [Redação dada pela Lei nº 11.690, de 09/06/2008]

II - determinar, no curso da instrução, ou antes, de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (NR) [Redação dada pela Lei nº 11.690, de 09/06/2008]

Nesse contexto, Nucci (2011, pp. 364 - 365), faz uma alusão ao que se diz ser verdadeiro na iniciativa probatória do magistrado, que revela “passa a ser explicita essa possibilidade, não podendo a parte alegar surpresa nem tampouco parcialidade do magistrado se assim atuar”. Isso ocorre em consequência desta produção de provas iniciada pelo juiz estar legalmente amparado, gerando uma interpretação possível e harmoniosa com as normas vigentes. Ainda, conforme o mesmo autor considera que esse específico artigo de lei:

Trata-se de decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso.

Nesse sentido, explana Rangel (2012, p.57) que não é errôneo o juiz poder vale-se de sua iniciativa probatória, uma vez que atenda aos princípios constitucionais, em outras palavras, se o magistrado optar pela busca de mais e melhores provas, essas necessitam efetivamente favorecer o acusado. Rangel esclarece ainda que equivocado alegar, que o juiz não pode ir em busca de provas que inocentassem o acusado, assim como se é feito com as liberdades provisórias, a título de exemplo. Menciona que:

A regra do Art. 156, II, CPP, que autoriza o juiz a determinar diligencias imprescindíveis ao esclarecimento da verdade, dá-se durante o curso do processo judicial e visa atender ao princípio do favor rei, ou seja, o juiz somente poderá buscar provas se for a favor do réu. Ora, se o juiz pode conceder, de oficio, ordem de habeas corpus concedendo liberdade, não há razão para se pensar que ele não poderia buscar uma prova que inocentasse o réu. Do contrário, viola-se, gravemente, o sistema acusatório.

Em contra ponto, Nucci (2010, p. 107) assinala que, com esse artigo de lei, “o magistrado seja coautor na produção de provas.”, uma vez que passa a adotar postura que deveria ser das partes, e jamais do órgão julgador, este imparcial no andamento do processo. Nucci comenta ainda que o magistrado “não se deve contentar com as provas trazidas pelas partes, mormente-se detectar outras fontes possíveis de buscá-las.” Ou seja, o autor conclui que o juiz deve tomar uma devida e correta atenção, para que não leve um inocente ao cárcere privado, por isso deve ater-se a produção de provas e, se julgar necessário, ir em busca delas. Assim conclui que “na esfera criminal, ainda que o réu admita o teor da acusação, o juiz determinará a produção de provas, havendo um cuidado maior para não levar ao cárcere um inocente, visto que estão em jogo, sempre, os interesses individuais.”

Conforme a corrente contrária, o magistrado com resquícios inquisitórios, utiliza da redação do referido artigo de lei para buscar mais provas para condenar o réu, pois, se o juiz aplica os efeitos do princípio in dubio pro reo, como o próprio nome já aclara, ou seja, se ocorrer dúvida por parte do magistrado, este deverá decidir inocentando o réu e não o condenando. Pois, se o juiz solicita a produção de mais provas, objetivando condenar o acusado, não teria provas contundentes para este fim e, por essa razão, se utiliza do artigo 156, II do CPP. Caso contrário, o inocentaria, por justamente estar em dúvida e fazer valer do sistema acusatório constitucional, em que nele usa-se o princípio in dubio pro reo.

A faculdade probatória do juiz, desperta sérias críticas dos autores de linha garantista, a exemplo de Aury Lopes. Segundo o autor, o ônus da prova cabe a quem alega. Se há dúvida sob ponto relevante, isto é satisfatório para absolver, não convindo ao Magistrado, prolongar a instrução para, alcançar um fundamento condenatório, no entanto, ocorrendo a dúvida já comprova a absolvição. Para a produção antecipada de provas, devem ser demonstradas a relevância e urgência, porém, o ônus de requerer cabe à acusação.

A passada redação do artigo 156 reza que: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução, ou antes, de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”, nota-se que parte considerável da atual redação repete a anterior. O que de novo há é apenas o texto da redação do inciso I, eis que o inciso II é idêntico ao que já dispunha a cabeça do artigo com a redação antiga.

O excelente doutrinador Dinamarco (2010, p.89) aponta um destaque, em relação a obrigação do magistrado, asseverando que:"o juiz moderno compreende que só lhe exige imparcialidade no que diz respeito à oferta de iguais oportunidades às partes e recusa a estabelecer distinções em razão das próprias pessoas ou reveladoras de preferências personalíssimas. Não se lhe tolera, porém, a indiferença.”

Portanto, em representação do Estado e comandante do processo, é cabível ao magistrado a outorga da tutela jurisdicional, é competente para as elucidações das questões levantadas por ambas as partes, o comando principal na colheita de provas, do mais, é quem dá o direcionamento plausível do andamento processual, inclusive contendo poderes instrutórios, no entanto respeitando a limitação, conforme vislumbra o presente estudo.

No questionamento do poder instrutório e investigatório do magistrado, afirma Marcos Alexandre Coelho Zilli (2008, p. 2).

Ora, como se sabe, investigar e instruir são fenômenos diversos. Primeiro concentra as energias para a construção de uma acusação de modo que o sujeito que a conduz dificilmente deixará de ficar a ela vinculado.

Diferente é o fenômeno da instrução. Aqui examina-se a veracidade, ou não, de uma imputação que foi apresentada por um sujeito invariavelmente diverso do julgador. Todos participam desse experimento. Uns de forma prevalente-as-partes-, outros apenas em caráter suplementar-juiz ou jurados-, desde que informados pela necessidade de melhor aclarar os fatos.

Essa disciplina já foi levantada em Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1570/DF no ano de 2004, aduzida a seguir:

Publicação: DJ 22-10-2004 PP-00004 EMENT VOL-02169-01 PP-00046 RDDP n. 24, 2005, p. 137-146 RTJ VOL-00192-03 PP-00838.

Parte (s): PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, PRESIDENTE DA REPÚBLICA, CONGRESSO NACIONAL

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL.

1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras.

2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal.

3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.(ADI 1570 DF, Tribunal Pleno - Relator (a): MAURÍCIO CORRÊA -, Julgamento: 11/02/2004).

Anteriormente ao julgamento aduzido, Luiz Flávio Gomes (1999, p. 183), já enaltecia argumentos significativos:

O que o legislador responsável pela Lei 9.034/95 quis foi, da noite para o dia implantar (no nosso país) o sistema inquisitório de triste memória, isto é, nos albores do século XXI, seu desejo é o de que a praxe judicial seja a da Idade Média. Esse retrocesso constitui mais uma prova de que o poder político achava-se, às vezes, desenganadamente perdido frente ao fenômeno da criminalidade, principalmente organizada. Não sabe o que fazer e acaba por estabelecer em lei o que está no âmago mais recôndito da nossa herança primitivista-atávica (poderes inquisitivos). Em pleno Estado Constitucional e Democrático de Direito, tentar restabelecer uma praxe medieval denota o primitivismo com o qual, em algum momento, se lida com esse grave problema social e comunitário que se chama “crime’ (GOMES, 1999, p.183).”

Gomes (2011), ao explanar em seu livro sobre o artigo 1566, do Código de Processo Penal, demonstrava-se sua indignação perante a inconstitucionalidade do referido artigo, com o entendimento que o juiz, jamais, poderia produzir provas de oficio, além de que, não tenha iniciado se quer a ação penal, arriscando esse ato ser pautado em uma agressão ao sistema acusatório adotado pela Constituição Brasileira de 1988.

Com essa mesma concepção, Aury Lopes Jr. (2010, p.71), afirma:

Nesse contexto, dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutórios como o famigerado art. 156 do CPP, externam a adoção do princípio inquisitivo, que funda um sistema inquisitório, pois representam uma quebra de igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialética do processo. Como decorrência fulmina a principal garantia da jurisdição que é a imparcialidade do julgador. Está desenhado um processo inquisitório (LOPES JÚNIOR, 2010, p.71).

LOPES JÚNIOR (2010, p.10), complementa, ainda que:

Imaginem tais poderes nas mãos de algum juiz-justiceiro, titular de uma vara “especializada (de combate a)”, para compreender-se o tamanho do problema e o grave retrocesso de tal disposição legal. Perde-se um juiz e se ganha um inquisidor. Um bom negócio, sem dúvida,resta saber para quê e para quem (LOPES JÚNIOR, 2010, p.10).

O Supremo Tribunal Federal – STF, no Habeas Corpus nº 82.507 de Sergipe, Relator Sepúlveda Pertence, se manifestou, conforme a seguir:

Publicação: DJ 19-12-2002 PP-00092 EMENT VOL-02096-04 PP-00766

Parte (s): ALBANO DO PRADO PIMENTEL FRANCO

EDUARDO ANTÔNIO LUCHO FERRÃO

RELATOR DO INQ Nº 329 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. STF: competência originária: habeas corpus contra decisão individual de ministro de tribunal superior, não obstante susceptível de agravo. II. Foro por prerrogativa de função: inquérito policial.

1. A competência penal originária por prerrogativa não desloca por si só para o tribunal respectivo as funções de polícia judiciária.

2. A remessa do inquérito policial em curso ao tribunal competente para a eventual ação penal e sua imediata distribuição a um relator não faz deste "autoridade investigadora", mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na fase pré-processual das investigações.

III. Ministério Público: iniciativa privativa da ação penal, da qual decorrem (1) a irrecusabilidade do pedido de arquivamento de inquérito policial fundado na falta de base empírica para a denúncia, quando formulado pelo Procurador-Geral ou por Subprocurador-Geral a quem delegada, nos termos da lei, a atuação no caso e também (2) por imperativo do princípio acusatório, a impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido. (HC 82507 SE, Relator (a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 09/12/2002).

Mediante os posicionamentos aduzidos, Eugênio Pacelli de Oliveira (2010, p. 96), expõe sua percepção perante o questionamento levantado:

O juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação. A rigor, a jurisdição criminal somente se inicia com a apreciação da peça acusatória (art. 395 e art. 396, CPP). No curso do inquérito policial ou de qualquer outra investigação a atuação da jurisdição não se justifica enquanto tutela dos respectivos procedimentos. O juiz, quando defere uma prisão cautelar, quando defere uma interceptação telefônica ou a quebra de uma inviolabilidade pessoal, não está, nem nesse momento, protegendo os interesses da investigação criminal. Na verdade, como garantidor que é das liberdades públicas, ele estará exercendo o controle constitucional das restrições às inviolabilidades, nos limites da Constituição da República e do devido processo legal (OLIVEIRA, 2010, p.96).

Observa-se que os dispositivos legais, deverão ser interpretados e aplicados nas decisões proferidas pelo juiz em casos concretos, que por sua vez, obedecerá a norma jurídica, mas que de certo modo, deverá em sua interpretação, analisar também, o contexto e fins sociais, os fatos e valores, dos quais a norma advém, respeitando o devido processo legal.

Com essa perspectiva corrobora Geraldo Prado (2005, p.49).

A relevância do processo hermenêutico para a imposição predominante dos direitos fundamentais na esfera penal é tão significativa, que vale recordar que o intérprete, este mediador, principalmente se for o juiz penal, sempre contribuirá decisivamente na escolha dos valores que o guiarão, por meio da assunção de significados concernentes a uma determinada concepção de Direito.

Interpretar deriva de interpres, isto é, mediador, intermediário, de sorte a estabelecer-se no processo de interpretação a mediação entre o texto e a realidade para, de acordo com o Baracho, desenvolver-se o processo intelectivo através do qual, partindo da forma linguística contida no ato normativo, chegar-se ao seu conteúdo ou significado.

Caso contrário, o juiz estaria reduzido a mero instrumento de aplicação mecânica de um texto legal, suscetível de ser substituído com muitas vantagens por um computador. Eis a razão de Couture ter dito que: “Interpretar é ainda que inconscientemente, tomar partido por uma concepção do Direito, o que significa dizer, por uma concepção do mundo e da vida”. Interpretar é dar vida a uma norma.

Esta é uma simples proposição hipotética de uma conduta futura. Assim sendo, é um objeto ideal, invisível (...) e suscetível de ser percebido pelo raciocínio e pela intuição. O raciocínio e a intuição, todavia, pertencem a um determinado homem e, por isso, estão prenhes de subjetivismo (PRADO, 2005, p.49).

Comprovando a explanação apresentada, vale salientar o anteprojeto do Código de Processo Penal, elaborado por uma Comissão de Jurista, confeccionado nos moldes de Requerimento 227/2008, aditados pelos Requerimentos 751 e 794, ambos de 2008, pelos atos do Presidente 11, 17 e 18 do respectivo ano, na pessoa do Relator Geral Eugênio Pacelli de Oliveira e o Coordenador da Comissão, o ilustre Ministro Hamilton Carvalho. Conforme a apresentação de motivos, considerando o estado democrático de Direito:

Com efeito, a explicação do princípio acusatório não seria suficiente sem o esclarecimento de seus contornos mínimos, e, mais que isso, de sua pertinência e adequação às peculiaridades da realidade nacional. A vedação de atividade instrutória ao juiz na fase de investigação não tem e nem poderia ter o propósito de suposta redução das funções jurisdicionais. Na verdade, é precisamente inverso. A função jurisdicional é uma das mais relevantes no âmbito do Poder Público. A decisão judicial, qualquer que seja o seu objeto, sempre terá uma dimensão transindividual, a se fazer sentir e repercutir além das fronteiras dos litigantes. Daí a importância de se preservar ao máximo o distanciamento do julgador, ao menos em relação à formação dos elementos que venham a configurar a pretensão de qualquer das partes. Em processo penal, a questão é ainda mais problemática, na medida em que a identificação com a vítima e com seu infortúnio, particularmente quando fundada em experiência pessoal equivalente, parece definitivamente ao alcance de todos, incluindo o magistrado. A formação do juízo acusatório, a busca de seus elementos de convicção, o esclarecimento e a investigação, enfim, da materialidade e da autoria do crime a ser objeto de persecução penal, nada tem que ver com a atividade típica da função jurisdicional. Esclareça-se que as cláusulas de reserva de jurisdição previstas na Constituição da República, a demandar ordem judicial para a expedição de mandado de prisão, para a intercepção telefônica ou para o afastamento da inviolabilidade do domicílio, não se posicionam ao lado da preservação da eficiência investigatória. Quando se defere ao juiz o poder para a autorização de semelhantes procedimentos, o que se pretende é tutelar as liberdades individuais e não a qualidade da investigação (Disponível em http://www.senado.gov.br/novocpp≥. Acesso em 25/07/2013).

Com tudo, aos fatos e posições exploradas e comprovadas, viabiliza a importância da inconstitucionalidade, referente ao poder instrutório de ofício do magistrado, emanado pelo Artigo 156, inciso I do Código do Processo Penal, em atendimento os princípios constitucionais já estudados, e caso não ocorra, o magistrado deverá interpretar e decidir mediante limitação de seus poderes, valendo-se apenas de suas atribuições jurisdicionais, estabelecendo a imparcialidade, o contraditório e presunção de inocência. Obrigando-se a usufruir tal dispositivo para aclarar dúvidas geradas a partir das provas produzidas pelas partes no processo.

3.2 O Juiz Inquisidor e a Produção de Provas na Busca da Verdade Real no Processo Penal

No tocante aos argumentos apresentados anteriormente, para fundamentar a manutenção da atribuição de iniciativa probatória ao juiz no processo penal em nosso ordenamento jurídico, entende-se que os artigos do Código de Processo Penal que trazem tal previsão confrontam a Lei Maior e, por conseguinte, aos princípios e regras por ela aduzidos.

Conforme já afirmado, historicamente, a atribuição de poderes instrutórios esteve sempre atada ao sistema inquisitório, onde o juiz não possuía limitações para o alcance da verdade real.

Impressionante imaginar que a ausência de limites à atividade instrutória do juiz nesse sistema permitisse a obtenção dessa verdade absoluta. Porém, o alcance da verdade de forma absoluta é algo impossível, inviável para a condição humana.

Salienta-se as limitações à busca da verdade no processo penal, quais sejam, impossibilidade de apreciação direta dos fatos, o caráter irredutivelmente provável da verdade fática e o inevitavelmente opinativo da verdade jurídica das teses judiciais, a subjetividade do juiz e subjetividade das fontes de prova.

O princípio da busca da verdade real, como já elencado e conceituado no presente estudo, nada mais é do que uma explanação coesa para que o magistrado obtenha e se faça valer de seus poderes instrutórios, no entanto tal ato não prospera, conforme o processo penal, para a defesa das garantias constitucionais do cidadão, pois esse princípio deveria ser concebido como o fator decisivo do juiz na hora de prolatar sentença, seja para livre convencimento a partir do que o magistrado já obtiver em mãos, e não para ir em busca de novas provas e tomar parte no processo, ficando distante de sua imparcialidade.

Assinala Francisco das Neves (2001, P. 145), sobre o princípio discutido:

Ve-se daí que as regras constitucionais, bem ao revés de preconizar ou favorecer o alcance da chamada verdade real, antes a inviabilizaram, toda vez que seja procurada por outros meios que não os estritamente autorizados por lei. Não se trata, é bom de ver-se, de simples limitações à aplicabilidade do princípio, mas de inteiro desapreço a ele, quando se sobreponha às garantias constitucionalmente asseguradas ao indivíduo.

O autor revela em seu posicionamento, que não se deu a importância necessária pela Constituição Federal, no tocante o princípio da busca pela verdade real, uma vez que esta seria indispensável para o livre convencimento do juiz. O que aconteceu foi a defesa de inúmeros outros princípios elencados pelo devido processo penal, que ao invés de auxiliar, prejudicaram essa busca pela verdade real, deixando visível a ofensa por parte do juiz no processo penal.

Com tudo, demonstra-se a finalidade de esclarecer os poderes de iniciativa probatória do magistrado, de modo que os mesmos tentam, de certa forma, alcançar a verdade dos fatos jamais entraram em antagonismo com o sistema acusatório e, sendo assim, com a Constituição Federal.

Pois não existe uma verdade absolutória e sim uma verdade aproximada, ou seja, uma aproximação dos fatos, para FERRAJOLI (2002, p.488), a verdade processual “pode ser concebida como uma verdade aproximada a respeito do ideal iluminista de perfeita correspondência”, em outras palavras, não é possível o alcance dessa da verdade real, somente é possível o alcance do que Ferrajoli denomina de “verdade processual”, pois ela é alcançada através das provas constantes nos autos, e são nelas que o juiz deverá fundamentar a sua decisão.

É perceptível, que na fase instrutória entrega ao magistrado os poderes ilimitados em busca do alcance da verdade real, em decorrência dessa agressão, doutrinadores criticam o poder do juiz de produzir provas, alegando que toda fase instrutória está eivada dos ditames do sistema inquisitório, onde o juiz não se limita a apenas um mero espectador do processo e passa a intervir diretamente nele como parte.

O magistrado com a imparcialidade comprometida, não irá gozar de suas funções de maneira justa, o que afeta o devido processo legal, ou seja, a verdade que se busca fica inteiramente comprometida.

Portanto, Francisco das Neves Baptista (2001, pp. 154 -155), conclui a respeito da verdade real:

A livre convicção é vista, assim, como condicionada a uma multiplicidade de vias demonstrativas. Vê-se que o sistema processual codificado põe outros valores acima da verdade real, não somente tolerando o abandono da busca desta, mas até impondo dela desistir-se, em dadas circunstâncias.

Nesse contexto, também, não há espaço para imparcialidade, pois a reunião das funções de acusar e julgar na mesma pessoa impede a presença da referida garantia, atribuição esta que é de suma importância para o acusado e para a obtenção de uma decisão justa.

Destarte, entende-se que se o juiz não se mantiver afastado de qualquer atividade probatória, sua imparcialidade estará visivelmente comprometida.

Nas lições de Geraldo Prado (2005, pp.136 - 137), “a introdução de material probatório é precedida da consideração psicológica pertinente aos rumos que o citado material possa determinar se efetivamente incorporado ao processo". Este autor acrescenta que" quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador. "

Quanto à imparcialidade, Aury Lopes Júnior (2005, p. 85) nos ensina que está," corresponde exatamente a essa posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como órgão supra-ordenado às partes ativa e passiva. "

Se o juiz não for imparcial, haverá um prejuízo à reconstrução fática do ocorrido, uma das finalidades do processo penal. A atribuição de poderes instrutórios ao juiz interdita a melhor aproximação possível da verdade e não sendo tal aproximação obtida, a decisão não poderá ser considerada justa.

Danificada a imparcialidade, fica clara a não observância do devido processo legal, garantia fundamental, prevista no artigo , inciso LIV, da Constituição Federal, que assim dispõe:"ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."

A importância da garantia da imparcialidade para o devido processo legal foi destacada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1570-2 proposta pelo Procurador-Geral da República, em face do artigo , da Lei nº 9.034/95, no voto do relator, Ministro Maurício Corrêa, citando entendimento do ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça Adhemar Ferreira Maciel, nesses termos:

Essa atividade coletora de provas do juiz, [...], viola a cláusula do ‘due process of law’. Viola, porque compromete psicologicamente o juiz em sua imparcialidade. E a imparcialidade, como sabemos, é virtude exigida de todo e qualquer magistrado [...] E coletando provas, não paira dúvida, ele será fatalmente influenciado. Talvez valesse para um ‘juiz preparador’ nunca para um ‘juiz julgador’. Ademais, o ‘princípio da ação’, do ne procedat judex ex officio, impede e, na prática, desaconselha o magistrado na fase administrativa de colher provas, como o desaconselha a ajuizar ações penais de ofício. Esse não é o papel institucional e constitucional reservado ao magistrado.

Neste contexto, resta inconteste que a estrutura do sistema inquisitório previsto no CPP é marcada pela caráter ditatorial, mostrando-se absolutamente incompatível com o devido processo legal prevista na Constituição, que a ele é posterior. Por isso, faz-se necessário redefinir a real função institucional do novo juiz perante o “novo” modelo acusatório de processo penal.

Para tanto, deve-se, necessariamente, forjar um processo penal no qual o juiz se afaste desse lugar nuvioso que é a produção de prova, ainda que a título complementar, e possa, efetivamente, pelas regras constitucionais, ascender ao lugar de “guardião” dos direitos e liberdades individuais, de onde, salientamos, nunca deveria ter saído.

É necessário, ainda, que o Ministério Público assuma, de uma vez por todas, o lugar de parte, saindo, inclusive, do posto direito do juiz na formatação inquisitorial das salas de audiências, e o juiz o de garantidor, não tendo nenhuma iniciativa na busca do conhecimento, porque ele é o destinatário do conhecimento, isto é, da prova da inexistente ou existente do fato ocorrido e de seu autor, conhecimento a partir do qual exercerá o poder de punir, que é diverso do poder de acusar.

Consequentemente, resta claro que é a delimitação das funções e, por consequência, a gestão da prova que cria as condições de possibilidade para que a imparcialidade se efetive uma vez ausente na gestão da prova, o juiz poderá exercer a função que é da sua essência e que lhe é própria, ser o garantidor dos direitos e liberdades individuais insculpidas ou decorrentes da Constituição

Todo cidadão é garantidor desses direitos, mas o garantidor por excelência é o Juiz. O Poder Judiciário deve ser tachado de “guardião das promessas”, passando a ser o guardião da Constituição e protetor dos direitos fundamentais.

Em consequência, a saga punitivista das instituições de segurança pública, quando exercida em desconformidade com as regras do jogo, deve ser imediatamente barrada pela atuação pontual do juiz, garantidor por excelência dos direitos e garantias traçados pelo Constituinte de 1988.

Com efeito, a declaração de nulidade de determinado ato praticado pela acusação em desconformidades com as “regras do jogo” e o relaxamento de prisão por excesso de prazo para a formação da culpa, são alguns exemplos do “preço que se paga pela democracia.”

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo do presente estudo foi trazer à baila a contradição existente no Processo Penal Brasileiro, a saber, a busca de uma verdade denominada real, que é antagônica ao sistema processual acusatório, adotado pela Constituição Federal de 1988. Realizando uma análise do aludido princípio para além da superficialidade que os manuais de direito processual penal apresentam, resta evidente que o mesmo é utilizado pelos magistrados como recurso técnico-processual para práticas inquisitivas.

Numa visão moderna, o processo penal não pode ser mais visto como simples concretização do direito penal, pois o devido processo legal, perante um Estado Democrático de direito, deve ser acionado como instrumento de garantia do acusado, numa real limitação do Poder Punitivo empregado pelo estado.

O respeito às regras constitucionais deveria ser uma obrigação a todas as partes do processo, ou seja, as armas processuais apresentadas a uma parte devem ser igualmente concedidas à outra parte, com o objetivo de equilibrar a triangulação processual, e concretizando um processo penal equilibrado.

Quando se fala dos sistemas processuais penais, nota-se que estes são intimamente interligados com o modelo político de Estado, pois quanto mais o Estado se aproxima de um modelo voltado ao autoritarismo, distanciando o cidadão de suas garantias, e por outro lado, conquistando um sistema inquisitório.

A Constituição da República do Brasil adotou o Sistema Acusatório quando descreve em seu texto que o poder de acusar processualmente um indivíduo é tarefa privativa do membro do Ministério Público (artigo 129, I da CF/88). Além do que, afastou do juiz essa prerrogativa de atuar no processo na fase pré-processual. Outra evidência de que à Carta Magna adotou esta forma acusatória de processo, encontra-se no fato de que estão seguras as garantias da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência do acusado.

Em verdade, os argumentos ora demonstrados tem por escopo evidenciar que o juiz, quando age na fase de investigação, conforme lhe outorga o inciso I do artigo 156 do CPP, afasta-se da sua posição imparcial, deixando de ser juiz para atuar como parte que tem o poder de dizer a verdade. Ao atuar dessa forma, ele fere também o princípio da inocência (art. , LVII, CF/88), visto que a transferência do ônus da prova para a acusação (art. 129, I, CF/88) proíbe o juiz, que não é parte parcial na relação processual, de buscar a prova na fase preliminar ao processo.

Portanto, dar ao Juiz o poder de gestão da prova, tal como menciona e permite o artigo 156 do CPP e, principalmente em seu inciso I, entendo como inconstitucional, pois viola o princípio da presunção de inocência e o devido processo legal, cujos princípios são retirados da própria constituição e do sistema acusatório.

Espera-se que o Supremo Tribunal Federal, através do controle difuso, anule os atos inquisitoriais praticados, eventualmente, por juízes de primeiro grau, ou ainda que declare a inconstitucionalidade parcial do artigo 156 do CPP.

O sistema acusatório, como ressaltam alguns estudiosos do tema, aduz que há funções distintas para as partes, ou seja, o magistrado deve manter uma postura supra para com as partes, enquanto o órgão ministerial é responsável pela titularidade da ação penal, bem como o ônus probatório dos fatos articulados na inicial acusatória. Em contrapartida, é da defesa o ônus de resguardar-se das cargas processuais que lhe foram imputadas pelo Parquet. Desse modo deve ser realizada a instrução processual.

O princípio do juiz natural, que permite saber, desde logo, qual o juiz competente para o processo, e que garante a imparcialidade do juiz, impedindo que pressões externas influenciem o seu julgamento, ainda que não se confunda com o princípio da identidade física do juiz, não pode deixar de ser considerado como um reforço para a necessidade de que o julgamento seja proferido por quem colheu a prova. Assim ocorrendo haverá, sem sombra de dúvidas, um reforço ao princípio do juiz natural.

É cediço que os pré-conceitos pessoais do juiz não devem interferir na sua apreciação do feito. A imparcialidade e o alheamento judicial são condições fundamentais para que o processo penal, alcance, no máximo possível o seu desígnio básico, a saber, atribuir a responsabilidade penal, se houver ou absolver, seja pela ausência probatória, seja pela dúvida da prática delituosa, ou qualquer outra prevista no Código de processo Penal

De fato, mostra-se insuficiente a existência de um órgão ministerial independente, autônomo e com as mesmas garantias da magistratura, em um cenário marcado pela ampla iniciativa instrutória do juiz. Tal liberdade probatória provoca, em muitas situações, a atuação judicial substitutiva da função do Ministério Público, o que constitui grave ofensa à ampla defesa e ao equilíbrio processual.

A atribuição de poderes instrutórios ao juiz também afronta a garantia de imparcialidade da jurisdição, sobre a qual se firmam o processo penal e o sistema acusatório. A produção de provas por impulso oficial permite a antecipação do convencimento do órgão julgador, visto que o juiz poderá estar previamente inclinado a decidir em determinada direção.

Desse modo, o magistrado não deve se agarrar à verdade real com o objetivo de participar do processo em uma função que não é sua. Esse princípio deve ser posto fora do direito processual penal, haja vista ser um resquício que muito abala a democracia e as garantias fundamentais do acusado com o advento da nova ordem constitucional.

O que cabe ao juiz é um papel compromissado com uma aproximação da verdade processual, originada das provas carreadas nos autos pelas partes. Com isso, impede-se que ocorra um julgamento prévio e, em seguida, uma busca para a sua confirmação. Em outras palavras, isso impediria a prática da teoria de Franco Cordeiro (2000 apud COUTINHO 2015), “o primado da hipótese sobre os fatos”.

A busca por um convencimento motivado do magistrado, com base na apreciação das provas constantes nos autos, é respeito ao sistema processual acusatório. Portanto, a busca pela verdade real, como demonstrado ao longo do presente estudo, é um mito originado no sistema inquisitivo, ou qual já foi, ou deveria ter sido extinto do direito processual penal. No atual sistema processual penal, o compromisso das partes e do Estado-juiz deve ser unicamente com os fatos já constantes nos autos.

A negativa de validade dos direitos fundamentais, assim como negar validade às garantias processuais ao réu é o mesmo que negar seus direitos advindos da ordem constitucional contemporânea, o que constitui uma violação à Constituição Federal, bem como à sua condição de ser humano.

Portanto, o que se necessita é de um Processo Penal democrático, interpretado à luz da Constituição Federal, onde as garantias individuais do acusado sejam respeitadas, com o objetivo de evitar arbitrariedades que, por ventura, possam ser cometidas pelos magistrados quanto à gestão da prova.

Percebe-se, portanto, que uma interpretação constitucional do processo penal não deve ocorrer simplesmente pelo fato de a Constituição estar no topo da hierarquia das normas, mas sim em virtude da mesma ser originada de lutas históricas para a consagração de direitos e garantias fundamentais a todos.

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